有加重情節的強迫賣淫罪犯罪未遂的認定及量刑

發布日期：2014-09-05 文章來源：互聯網

【要旨】

　　本案涉及到如下兩個方面的問題：

　?。ㄒ唬榇煺郾缓θ瞬辉敢鈴氖沦u淫活動的自由意志，行為人實施了迫使他人賣淫的強奸和其他強迫行為，但由于其意志以外的原因，而未能使被害人順從其意志，構成強迫賣淫罪犯罪未遂。

　?。ǘ┚邆浼又厍楣澋膹娖荣u淫罪犯罪未遂，應當根據刑法關于加重情節的法定刑規定，結合未遂犯的處理原則量刑。這兩個問題的澄清，對于解決司法實踐中經常遇到的諸如行為犯是否存在未遂形態，具備加重情節的故意犯罪是否存在未遂形態，具備加重情節未遂犯罪如何處罰等問題具有一定的指導作用。

　　【案情】

　　被告人李某，男，1989年12月22日出生，初中文化，無業。

　　被告人楊某，男，1989年12月24日出生，中專文化，學生。

　　被告人李某、楊某為獲取非法利益，預謀強迫被告人楊某的女網友李某某賣淫。

　　2007年2月26日晚21時許，二被告人將李某某騙至一旅社。在旅社二樓房間內，二被告人輪流以語言恐嚇和暴力威脅手段逼迫李某某賣淫，均遭拒絕。被告人李某從李某某隨身攜帶的包內搜出手機和60余元現金扔在房間內的床上。被告人楊某在明知被告人李某欲以奸淫為手段逼迫李某某賣淫時離開房間，而后，被告人李某強行與李某某發生了性關系。其間，被害人李某某秘密打電話向朋友求救。二被告人得知有人到旅社尋找李某某，唯恐罪行暴露，隨即逃離現場。在逃離現場時，被告人李某隨手拿走李某某的摩托羅拉手機（價值人民幣251元）及現金60余元。被告人楊某在被公安機關抓獲歸案后，協助公安機關將被告人李某抓獲歸案。

　　檢察機關以被告人李某、楊某犯強迫賣淫罪、搶劫罪提起公訴。

　　【審理】

　　在一審訴訟過程中，二被告人及其辯護人提出了強迫賣淫犯罪未遂的辯解和辯護意見，未被法院采納。被告人楊某以一審判決適用法律錯誤為由提出上訴。二審法院審理后認為，二被告人為挫折被害人不愿意從事賣淫活動的自由意志，實施了迫使他人賣淫的暴力毆打和強奸行為，但由于其意志以外的原因，而未能使被害人順從其意志，二被告人的行為構成具有加重情節的強迫賣淫犯罪未遂，根據強迫賣淫罪加重情節的法定刑規定，對二被告人可予以從輕或減輕處罰。

　　【評析】

　　這起刑事案件案情并不復雜，但涉及到的幾個問題值得研究。

　?。ㄒ唬娖荣u淫的既遂形態問題

　　強迫賣淫罪屬于行為犯，即只要行為人實施強迫賣淫行為并達到一定程度即視為犯罪行為的完成，該行為一經完成即成立既遂。強迫賣淫罪的既遂問題，實際上就是如何判斷強迫賣淫行為何時完成的問題。對于本罪的既遂問題，理論上存在著不同的觀點。第一種觀點認為，強迫賣淫罪是行為人以暴力、脅迫等強迫手段迫使他人賣淫行為，因此，只要暴力、脅迫等手段實施完畢，就是強迫行為完成，應當認定為既遂。如果其強迫手段尚未實施完畢就被迫停止，就是犯罪未遂。第二種觀點認為，強迫賣淫是結果犯而非行為犯，它具有行為人強迫和被害人“被迫就范”兩個因素，因此只有被害人在行為人的強迫之下實施了賣淫行為，才是既遂；即使行為人的強迫行為已經實施完畢，但由于行為人意志以外的原因沒有發生被害人賣淫的犯罪結果的，屬于犯罪未遂。第三種觀點認為，行為人實施了強迫他人賣淫的行為，被害人因行為人的強迫行為而意志不能自主，被迫同意從事不自愿的賣淫活動，即是強迫賣淫的既遂；行為人強迫后，被害人不屈從，屬于犯罪未遂。根據刑法典第三百五十八條規定以及強迫賣淫罪客觀構成要件的特征，第三種觀點在判斷強迫賣淫罪的既遂問題上所持立場是正確的。這是因為，行為人的強迫行為是為了挫折他人不愿意從事賣淫的自由意志，解決的是被害人愿不愿意賣淫的問題，只要不愿意賣淫的被害人被迫同意從事不自愿的賣淫，就是犯罪既遂，至于是否實際從事了賣淫活動就不是強迫行為所支配的范圍了。因此，第一種觀點僅關注行為人的強迫行為，而忽視了被害人的意志變化，不恰當地把既遂成立的時間提前了，而第二種觀點錯誤地將是否實施了賣淫活動作為判斷既遂與否，把既遂時間滯后了。本案中，被告人實施了迫使他人賣淫的強迫和強奸行為，但被害人并沒有因此而屈從于其意志，故仍屬于強迫賣淫犯罪未遂。

　　（二）情節加重犯有無犯罪未遂問題

　　所謂情節加重犯，是指刑法分則規定的某種犯罪行為，由于具備了超出基本構成的嚴重情節，按照法律的特別規定，應當依照本罪定罪，并加重其刑罰的情況，簡言之，即因具備嚴重情節而使法定刑升格的情況。有觀點認為，情節加重犯只有是否構成之分，而沒有既遂與未遂之別。我們認為情節加重犯也存在犯罪未遂。

　　首先，加重構成與未遂形態是兩個層面的問題，彼此并不排斥。中國刑法理論之所以在情節加重犯有無未遂問題上糾纏不清，其根本原因就在于混淆了派生的犯罪構成和修正的犯罪構成，將它們視為相對應的概念。事實上，在我國刑法理論體系中，派生的犯罪構成是與標準的犯罪構成相對應的概念，是根據犯罪行為的社會危害程度方面的特點對犯罪構成的分類。標準的犯罪構成，又稱獨立的犯罪構成，是指符合刑法分則條文對具有標準的社會危害程度所規定的犯罪構成。派生的犯罪構成，是指在標準犯罪構成的基礎上，根據刑法分則條文在標準犯罪構成個別方面的特別規定而形成的犯罪構成。派生的犯罪構成包括加重的犯罪構成和減輕的犯罪構成兩種。修正的犯罪構成是與基本的犯罪構成相對應的概念，是根據犯罪構成的形態方面的特點，對犯罪構成的分類。基本的犯罪構成，是指符合刑法條文關于某種犯罪的完成形態規定的犯罪構成。修正的犯罪構成，是指以基本的犯罪構成為標準，根據故意犯罪在行為發展階段可能出現的預備、中止、未遂等不同的表現形態，以及在共同犯罪中具體共同犯罪人的不同情況下，對基本犯罪構成中個別要件的具體要求作相應的修改或者變更后形成的犯罪構成，也就是說，修正的犯罪構成，主要是指預備犯、中止犯、未遂犯等故意犯罪過程中幾種未完成形態的犯罪構成和共同犯罪中主犯、從犯、脅從犯和教唆犯等共同犯罪人的犯罪構成。因此，派生的犯罪構成與修正的犯罪構成是對犯罪構成依據不同的標準所作的彼此并不排斥的劃分，一個犯罪構成可能既是派生的犯罪構成，又是修正的犯罪構成。

　　其次，認為情節加重犯存在未遂的觀點，也符合刑法總則與分則關系的一般原理。情節加重犯作為派生的犯罪構成是由刑法分則條文規定的，而未遂形態作為修正的犯罪構成是由刑法總則條文規定的，根據刑法總則與分則關系的一般原理：總則的規定適用于分則，就此而言，情節加重犯也完全有可能有未完成形態。

　　第三，否認情節加重犯存在未遂的觀點，過于武斷和粗糙，不能對復雜的情節加重犯罪做到區別對待，罰當其罪。以本案為例，被告人實施強奸行為后，被害人是否因此被迫同意賣淫，其危害結果是不同的，對被告人的行為法律評價后果也應有所區別。如果不加區別一律按照既遂對待，不利于在司法實踐中貫徹罪刑平衡原則，容易導致輕罪重罰。因此，這種觀點不足取。

　　第四，認為情節加重犯存在未遂的觀點，已為司法實踐所接受。最高人民法院《關于搶劫、搶奪刑事案件法律適用問題的意見》（2005年6月8日）規定，刑法第二百六十三條規定的八種處罰情節中除“搶劫致人重傷、死亡的”這一結果加重情節外，其余七種處罰情節同樣存在既遂、未遂問題。最高人民法院的意見也表明，情節加重犯不同于結果加重犯，應當有既遂與未遂的區別，其區別點就在于是否構成了標準犯罪構成的既遂。

　　本案中被告人盡管具有“強奸后迫使賣淫”這一加重情節，但是被害人并沒有因此而屈從于其意志，故仍屬于強迫賣淫犯罪未遂。

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　　最高人民法院《關于搶劫、搶奪刑事案件法律適用問題的意見》規定，刑法第二百六十三條規定的八種處罰情節中除“搶劫致人重傷、死亡的”這一結果加重情節外，其余七種處罰情節中屬搶劫未遂的，應當根據刑法關于加重情節的法定刑規定，即“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產”，結合未遂犯的處理原則（“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”）量刑。該《意見》透射出的量刑精神，同樣適用于其他具備加重情節的未遂犯罪。本案中，對被告人的行為屬于具有“強奸后迫使賣淫的”這一加重情節的強迫賣淫犯罪未遂，應當根據刑法第三百五十八條第一款（四）項關于“強奸后迫使賣淫的”這一加重情節的法定刑規定，即“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”，結合未遂犯的處理原則量刑，即可以比照具有該加重情節的既遂犯予以從輕或者減輕處罰。

　?。ㄗ髡邌挝唬荷綎|省棗莊市中級人民法院）

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