【出處】《臺灣法研究學(xué)刊》2003年第4期
【關(guān)鍵詞】犯罪未遂
【寫作年份】2003年


【正文】

　　未遂犯，是犯罪的未完成形態(tài)之一，也是刑法學(xué)犯罪論中的重要問題之一。早在中世紀(jì)，意大利的法學(xué)家就提出了犯罪未遂的觀念，時至今日，犯罪未遂已成為世界各國刑法中概莫能外的一項刑法制度，犯罪未遂理論的提出，不僅在刑罰上突破了刑法中的結(jié)果責(zé)任主義原則，而且使原來按照即遂罪而規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，也開始被修正，形成了已著手實行犯罪但缺乏法定結(jié)果的犯罪構(gòu)成要件。臺灣地區(qū)和大陸的刑法理論在對犯罪構(gòu)成的觀念、構(gòu)成要件以及犯罪構(gòu)成的認(rèn)定、處罰等形成了各自的獨具特色理論體系，表現(xiàn)為不同的立法例。本文就犯罪未遂的構(gòu)成要件，立法模式與處罰試作比較研究，并求教于同仁。

　　一、臺灣地區(qū)與大陸刑法中的犯罪未遂的基本要件。

　　臺灣地區(qū)“刑法”第25條規(guī)定：已著手于犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。大陸刑法典第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

　　從上述臺灣地區(qū)與大陸刑法關(guān)于未遂的定義來看，犯罪未遂有以下特征：

　　1、行為人已經(jīng)著手實行犯罪。

　　自從1810年《法國刑法典》將“著手”一詞引入刑法領(lǐng)域之后，它即從一般意義上的行為特征，上升具有特定含義的行為觀念。世界上多數(shù)國家的刑法或?qū)⑵渥鳛榉缸飳嵭行袨榈拈_始，或?qū)⑵涠x為開始實行相當(dāng)于犯罪構(gòu)成要件的行為。那么，何謂“著手”呢？歐陸刑法學(xué)上，學(xué)派觀點眾數(shù)紛紜，主要有四種不同學(xué)說：（1）形式客觀說（Die formal－objective Theorie）。該說認(rèn)為，對于著手實行之判斷，應(yīng)以行為人開始實行嚴(yán)格之構(gòu)成要件該當(dāng)行為為著手。（2）實質(zhì)可觀說（Die materiell－objective Theorie）。該說主張，認(rèn)定著手，應(yīng)當(dāng)把行為人之行為與犯罪構(gòu)成要件中客觀上必要的相關(guān)部分與法益所保護(hù)的行為客體聯(lián)系起來加以考察，如果行為人之行為對客體實質(zhì)上已造成直接危險，就應(yīng)認(rèn)定為著手。（3）主觀說（Die subjective Theorie）。這種觀點認(rèn)為，從實行行為對犯罪意圖的體現(xiàn)來認(rèn)定著手。其中又可分為極端主觀說和變通的主觀說。前者認(rèn)為，凡是行為人自認(rèn)為其是犯罪實行行為的開始時，即使在他人看來不是，即應(yīng)認(rèn)定為犯罪的著手。后者認(rèn)為，只有從行為人的行為本身能夠識別其犯意時，才是犯罪的“著手”。（4）折衷說，又稱主觀與客觀混合理論（Die gemischt subjective－objective Theorie）該說認(rèn)為，判斷著手，應(yīng)當(dāng)由行為人主觀之觀念出發(fā)，參配行為人之行為對行為客體所保護(hù)之法益的直接危害情形，結(jié)合主觀與客觀兩方面情況綜合加以評價、確定。

　　上述諸說，形式客觀說是歐陸刑法史上早期的見解，現(xiàn)已逐漸失去影響；實質(zhì)客觀說偏重于客觀方面而忽視了主觀因素，有失公正；主觀說正好與客觀說相反，強(qiáng)調(diào)主觀因素而放棄客觀方面，由于此說有擴(kuò)大處罰未遂范圍的危險，故受到學(xué)者們的嚴(yán)厲批評；折衷說將客觀說與主觀說合二為一，吸收了主觀說和客觀說的優(yōu)點，成為當(dāng)代通說。例如，德國刑法第22條關(guān)于未遂之定義便采納了此說：“行為人之行為，在其對行為之意想上，直接臨近于犯罪構(gòu)成事實之實現(xiàn)而不遂，為犯罪之企行。”

　　臺灣地區(qū)“刑法”關(guān)于未遂的規(guī)定沒有表明何謂“著手”，但其刑法學(xué)上的見解，對著手持折衷論的觀點。如臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，以行為人實施了對刑法所保護(hù)的法益具有嚴(yán)重的危害性并明確體現(xiàn)了行為人的犯罪意圖時為犯罪行為的著手。臺灣地區(qū)“司法院”大法官蘇俊雄博士指出：何謂著手執(zhí)行，系指行為認(rèn)為實現(xiàn)行為決意，而開始實行與構(gòu)成要件事實直接密切之行為而言。“直接密切行為”是指：行為人對行為客體之空間密接性、對于行為結(jié)果之時間密接性、行為密接法益侵害結(jié)果發(fā)生前之最后部分之事實。這可謂這種輪“著手”觀的生動表述。

　　大陸刑法典沒有對“著手”作出具體說明。司法實踐中，完全靠刑法學(xué)上對著手的闡述來認(rèn)定未遂的著手。大陸刑法學(xué)者關(guān)于著手有諸多不同理解，但比較有影響的三種觀點是：其一，人為犯罪的著手是指“犯罪分子已經(jīng)開始實施刑法分則中規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。”其二，認(rèn)為“犯罪的著手是指，犯罪人開始實施刑法分別條文所規(guī)定的具體犯罪的實行行為。”其三，認(rèn)為“已經(jīng)開始實施可能直接導(dǎo)致行為人所追求的，行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果發(fā)生的行為時，就是實行行為的著手。”前兩種觀點并無本質(zhì)上區(qū)別，都是立足于客觀的立場對著手所作的解釋，沒有考慮行為人行為時之主觀意念，因而具有一定局限性。比較而言，還是第三種觀點采用折衷說，更為可取。

　　2、行為人犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂。

　　所謂犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂，是指行為人已經(jīng)著手實施犯罪之后，因為其他原因而沒有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪構(gòu)成的行為，即沒有最終完成犯罪。這是犯罪未遂形態(tài)的又一重要特征，是犯罪未遂形態(tài)區(qū)別犯罪既遂的重要標(biāo)志。臺灣地區(qū)刑法學(xué)上將此種情況稱之為“欠缺構(gòu)成要件制之完全實現(xiàn)”。臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，“不遂”為犯罪行為并未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。就大陸刑法學(xué)而言，關(guān)于犯罪未得逞有不同理解：其一，認(rèn)為犯罪未得逞，是指沒有發(fā)生法律所規(guī)定的犯罪結(jié)果；其二，認(rèn)為犯罪未得逞，是指犯罪行為沒有具備刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的要件，換言之，犯罪行為沒有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件；其三，犯罪未得逞，是指沒有達(dá)到犯罪人主觀上的犯罪目的，即通過實施犯罪行為追求的結(jié)果沒有發(fā)生。認(rèn)為既遂是指通過犯罪，犯罪人在客觀上已實現(xiàn)犯罪目的的犯罪形態(tài)。未遂是通過犯罪，行為人在客觀上未實現(xiàn)犯罪目的的犯罪形態(tài)。上述見解各有其理，但第二種更有說服力一些，因而贊成者更多一些。

　　3、犯罪沒有得逞是由于行為人意志以外的原因。

　　行為人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪沒有完成系因為自己意志以外的原因介入而使犯罪人無法完成犯罪。這些因素從性質(zhì)上看，應(yīng)當(dāng)與行為人完成犯罪的主觀愿望相矛盾；從作用上來看，應(yīng)當(dāng)與犯罪行為的發(fā)展過程相沖突。如果犯罪人在著手犯罪之后自己主動放棄犯罪，則是犯罪中止，而不是犯罪未遂。這是大陸刑法學(xué)的通說。在此問題上，臺灣地區(qū)與大陸刑法學(xué)的認(rèn)識有所不同。例如，臺灣地區(qū)學(xué)者楊大器指出：著手于犯罪行為之實行而不遂之原因，有由于意外之障礙者，有由于行為人已意中止者，有由于行為不可能發(fā)生預(yù)期之結(jié)果者。就障礙未遂的態(tài)樣而言，又可分為“外界障礙”與“心理障礙”。前者是指，行為人已著手犯罪的實行，因外界之阻力，致未能發(fā)生預(yù)期之結(jié)果；后者是指，行為人已著手于犯罪之實行，因外界之因素，影響其心理，致未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果；如入室行竊之際，聞得門響，疑為主人歸來，恐慌逃逸。顯然，按照臺灣地區(qū)“刑法”理論，未遂包括障礙未遂與中止未遂。大陸刑法中的犯罪未遂，相當(dāng)于臺灣刑法中的障礙未遂。就臺灣地區(qū)“刑法”中的障礙未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影響”而致使犯罪行為未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。

　　4、以上三點，是從客觀的層面對犯罪未遂的特征所作的描述。如果從主觀的層面來看，犯罪未遂的成立，還要求行為人主觀上具有“行為之決意”，即犯罪的故意，因為過失犯罪要等到結(jié)果發(fā)生才認(rèn)定為犯罪，所以不可能存在未遂犯。盡管刑法理論上有學(xué)者主張過失犯罪也有未遂犯的余地，例如，日本學(xué)者認(rèn)為：“既然過失犯中也有實行行為與犯罪結(jié)果之分，就可能存在只有過失的實行行為而無犯罪結(jié)果的情況，故理論上可以承認(rèn)過失的未遂犯。”但筆者認(rèn)為，日本學(xué)者關(guān)于過失犯有無未遂的爭論是無謂的爭論。因為刑法既然沒有規(guī)定過失犯的未遂犯，主張過失犯有未遂犯也就沒有絲毫意義，從日本刑法以及臺灣地區(qū)、大陸刑法實踐來看，都只承認(rèn)故意犯罪才成立未遂犯。因此，從司法實務(wù)的角度來看，查清行為人是否具有“行為之決意”至關(guān)重要。

　　二、臺灣地區(qū)與大陸刑法中犯罪未遂之異同。

　　臺灣地區(qū)“刑法”中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂既有相同之處，也有不同之處。其相同之處在于：其一、司法實踐上，都認(rèn)為只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能；其二、對未遂犯的處罰都“按既遂犯之行為而定”對未遂犯追究較既遂犯更輕之刑事責(zé)任。雖然立法上用語不盡相同，但臺灣地區(qū)與大陸刑法對未遂犯的處罰原則基本上是一致的。臺灣地區(qū)“刑法”第26條規(guī)定：未遂犯之處罰，得按照既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發(fā)生犯罪之結(jié)果，又無危險者，減輕或免除其刑。大陸刑法第23條第2款規(guī)定：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

　　臺灣地區(qū)“刑法”中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂的不同規(guī)定之處在于：

　　1．立法模式不同。

　　大陸法系刑法典關(guān)于犯罪未遂的立法有兩種模式：

　　其一，是以法國刑法典為模式的立法模式。即犯罪未遂是指已經(jīng)著手實行犯罪，但由于意志以外的原因或障礙，而使犯罪未達(dá)既遂形態(tài)的情況。這種主張把因行為人在犯罪過程中自動中止犯罪或自動有效地防止了犯罪結(jié)果發(fā)生而未達(dá)既遂的情況作為犯罪中止形態(tài)，以區(qū)別于犯罪未遂；二是以德國刑法典為模式的立法模式。即犯罪未遂是指行為人已經(jīng)開始實行犯罪而未達(dá)既遂形態(tài)的情況。這種主張把犯罪中止形態(tài)也包括犯罪未遂形態(tài)中，認(rèn)為只要犯罪行為已經(jīng)實施，無論出于何種原因而致使犯罪未達(dá)到既遂形態(tài)的，都是犯罪未遂。只是根據(jù)導(dǎo)致犯罪未達(dá)到既遂的原因，將犯罪未遂分為兩類：行為人因意志以外原因或障礙而未達(dá)到既遂的，是障礙未遂；行為人因自動放棄犯罪或自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生而未達(dá)到既遂的，是中止未遂，臺灣地區(qū)“刑法”完全采納了德國刑法關(guān)于犯罪未遂的立法模式。與此不同的是，大陸刑法事實上十分接近法國刑法典的犯罪未遂立法模式。無論在1979年刑法還是在1997年刑法中，大陸立法機(jī)關(guān)都把未遂與中止嚴(yán)格區(qū)分開來。

　　2．對未遂犯的處罰的理論根據(jù)與寬容程度不同。

　　這一問題涉及到對未遂犯處罰根據(jù)的法理解釋。前面已經(jīng)指出，大陸法系刑法理論關(guān)于未遂的著手有形式客觀說、實質(zhì)客觀說、主觀說與折衷說。而此種關(guān)于何謂著手的學(xué)說實質(zhì)上揭示了未遂犯的處罰根據(jù)。形式客觀說認(rèn)為，發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實危險性或現(xiàn)實犯罪的現(xiàn)實危險性是未遂犯的處罰根據(jù)；實質(zhì)客觀說認(rèn)為，對法益侵害的客觀危險是未遂犯的處罰根據(jù)，而是否具有前述危險，則應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)上加以判斷；主觀說認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)在天顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意識。如果某種行為將這種犯罪意識表現(xiàn)于外部，那么其（未遂犯）意識與既遂犯的意思沒有差別，因此，未遂犯與既遂犯應(yīng)當(dāng)受到同等處罰；折衷說認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)首先是實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性，其次必須考慮行為人的主觀內(nèi)容。理論上言之，臺灣地區(qū)“刑法”在未遂犯的處罰問題上采取折衷說的立場，故嚴(yán)格限制對未遂犯的處罰，即把對未遂犯的處罰嚴(yán)格限制在刑法分則有明文規(guī)定的情況下。而且，對不能犯未遂，臺灣地區(qū)刑法典分別做了“減輕或免除處罰”或“不予處罰”的規(guī)定。這種立法例對未遂犯采用必減主義，只看到未遂犯與即遂犯對社會實際危害不同的一面，忽視了兩者的行為人在主觀惡性上有差別的一面，因而對未遂犯采取必減原則同樣沒有貫徹罪刑相適應(yīng)這一近代刑法的基本原則，以致這一立法例也只有少數(shù)國家和地區(qū)采用。大陸刑法對未遂犯的規(guī)定十分接近主觀說的主張，即只要著手實行了犯罪，不論是否不能犯，一律應(yīng)當(dāng)受到處罰。大陸刑法只規(guī)定了“對于未遂犯，可以比照既隧犯從輕或減輕處罰”，卻沒有免除處罰的規(guī)定。而且，大陸刑法中的未隧犯只有總則性規(guī)定，分則條文沒有具體規(guī)定，這就意味著任何故意犯罪的未遂行為都要受到處罰；臺灣地區(qū)“刑法”不僅有未遂犯的總則規(guī)定，而且分則條文明確規(guī)定了只有那些較為嚴(yán)重的犯罪未遂行為才應(yīng)當(dāng)受到處罰。




【作者簡介】
彭輝，江西贛州人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院2002級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。


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